第三方平台广告类举报行政诉讼败诉的原因分析

随着互联网电子商务的快速发展，第三方平台迅猛崛起。面对第三方平台上各类商品形形色色的广告宣传和急剧攀升的投诉举报量，工商和市场监管部门的工作压力激增。为降低基层履职风险，提高依法行政效能，本文对第三方平台广告类举报行政诉讼败诉的原因进行探讨，并提出几点建议。

一、行政诉讼产生原因
（一）出现程序瑕疵
在很多有关第三方平台广告类举报的行政诉讼中，工商和市场监管部门之所以败诉，主要原因在于出现程序瑕疵。例如，未自收到举报之日起7个工作日内予以处理并告知举报人（特殊情况下，可以延长至15个工作日内决定是否立案）；对不予立案的举报，经工商和市场监管部门负责人批准后，办案机构未将结果告知具名举报人；对举报所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，未将处理结果告知被调查人和具名举报人；未对适用一般程序处理的案件自立案之日起90日内作出处理决定；对案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的案件，未及时办理延期等。
（二）遗漏核实事项
根据《广告法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，工商和市场监管部门对依据监督检查职权或者通过举报等途径发现的违法行为，要在立案（属于其他行政机关管辖的，依法移送至其他机关处理）后及时调查，仔细核实，收集证据，这是其法定职责。然而，在部分行政诉讼中，工商和市场监管部门因未对举报中涉及的所有举报事项逐一核实而败诉。
（三）调查取证不充分
在实际执法过程中，部分执法人员在办案时不够仔细，往往浏览网页发现涉嫌违法的广告宣传用语不存在，或者未对举报人提供的证据材料认真核实，就作出违法事实不存在的结论，并在举报答复告知中写明该情况。一旦举报人掌握的证据与此核查结果不符，工商和市场监管部门就有面对行政诉讼并败诉的风险。
（四）超出管辖未移送
《广告法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》明确指出，工商和市场监管部门发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送至有管辖权的工商和市场监管部门，并将转送情况在合理期限内告知具名举报人。然而，有些工商和市场监管部门因在这一点上履职不到位而在行政诉讼中败诉。

二、行政诉讼败诉原因
（一）举报应对难
首先，有关第三方平台广告类举报数量巨大且涉及面广。以笔者所在的北京市工商局丰台分局为例，据不完全统计，2017年上半年，丰台分局共接到此类举报919件，日均约5件，举报涉及商品的类别千差万别，包括日用百货、食品、家用电子电器、化妆品等。这要求执法人员广泛涉猎各领域的常识，工作压力极大。
其次，职业索赔应对难。数
据显示，在丰台分局接到的举报中，有一半以上来自职业举报人。这类举报大多具有格式统一、不同举报对象举报同一内容、批量邮寄等特征，以行政诉讼等方式给行政机关施加压力，已成为职业举报人惯用的手段。
再其次，广告管理法律体系庞杂，对执法人员水平要求较高。目前，我国对广告进行规制的法律有《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《药品管理法》《种子法》《畜牧法》《对外贸易法》以及《国家通用语言文字法》等数十部。此外，还有许多行政法规、部门规章及规范性文件对广告活动作出规定。执法人员在处理相应举报案件时，要具备较高的法律专业知识水平，但现实并不尽如人意。
最后，部分执法人员存在焦躁情绪。面对纷至沓来的举报线索或情绪激动的消费者或目的昭然的职业索赔人，有些执法人员由于工作任务重、沟通阻碍多等原因情绪焦躁，影响了执法判断力，甚至导致忘记回复时限、忽视举报处理程序等。
（二）违法行为核查难
第一，举报内容不明确。部分投诉举报信并未明确描述举报内容，甚至需要执法人员进一步联系举报人才能明确举报事项，且举报往往涉及多类问题，核查起来相当烦琐。
第二，举报对象难找寻。一是存在网店不在店铺公示的营业执照注册地址经营的现象；二是部分被举报人为自然人，通过电话、地址无法联系上；三是第三方平台往往仅对网店信息进行审查和登记，却未定期对其进行核实、更新，导致执法人员在经营者提供的网店地址、电话发生变更后难以找到对方。
第三，网页证据难固化。在有些举报案件中，当工商和市场监管部门开展案件调查时，网页上的违法广告就已经被撤销，无法找到相关证据，而向第三方平台取证的周期漫长且流程复杂。
（三）处罚决定执行难
在执法实践中，执法人员发现，许多网店店主并不存在刻意贬低其他经营者商品的主观故意，他们往往因缺乏法律知识而触犯法律。另外，有些广告实际上未对举报人购买行为产生决定性影响，违法行为较轻微，对举报人造成的经济损失也较小。
然而，根据《广告法》的规定，广告主发布虚假广告的，要在相应范围内消除影响，并面临广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，罚款额为二十万元以上一百万元以下；在广告中使用绝对化用语的，要面临二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
这样的处罚力度往往超出部分网店经营者的实际承受能力，也给工商和市场监管部门的执法工作带来重重考验。在这种情况下，被举报人不予配合调查的可能性大大加大，案件调查难度因此进一步加大，而处罚结果又难以令举报人满意，导致行政诉讼案件高发且易败诉。

三、对减少败诉的建议
针对当前执法实践中存在的举报应对难、违法行为核查难、处罚决定执行难等问题，应根据广告监管需要寻找对策，从而降低基层履职风险，提高依法行政效能。
（一）完善行政监管制度
1.完善数据归集分析
其一，各执法单位应自行建立举报接收、回复台账，严格按照台账规定时间处理举报线索，并按期回复举报人。
其二，以部门内部案件来源管理系统为基础，建立跨部门案件来源归集系统，实现举报件移转全过程跟踪记录，避免移转件丢失；以工商和市场监管、质监等各部门大数据库为依托，实现被举报人信息搜集的全面性，避免出现数据孤岛局面。
其三，加强对举报数据的分析，对举报根据商品类型、广告宣传内容等进行综合归纳，总结一般特征。
2.完善线索处理程序
其一，规范处理程序。执法人员要增强举报处理的程序意识和痕迹意识，严格遵守各处理环节的时限要求，做好处理痕迹的采集和留存，加强对举报档案的管理。对须转送相应管辖机关、处于核查阶段的案件，应经审批作出不予立案决定并及时予以转送，同时将不予立案决定和转送情况在合理期限告知具名举报人；对涉及行刑衔接、涉嫌犯罪的案件，应依法移送公安机关。
其二，完善答复内容。针对举报内容，执法人员须没有遗漏地一一回复。对于举报中涉及不属于工商和市场监管部门管辖职责的举报事项，以及对举报事项作出的不予立案、予以行政处罚、不予行政处罚、销案等处理结果，执法人员应当告知具名举报人。同时，答复中要避免在引用法规、时间、文字等方面出现细节错误。
3.完善案件查办指导
其一，完善举报处理核查机制。在将举报线索分派各辖区办案单位前，应由广告专业人员对举报内容的处理提出建议性指导意见。同时，办案单位应就处理困境积极与相关科室沟通，回复内容经广告、法制科室审核后再寄出。
其二，统一执法标准。要指导各办案单位严格遵守案件管辖及查办原则，统一执法标准及处罚裁量，坚持广告案件查办的及时性、完整性、规范性和合法性，避免遗漏违法主体，确保查处到位。
其三，加强举报焦点专题分析。对举报相对密集且专业性较强的广告（如保健食品、药品、医疗器械、医疗服务等重点领域的广告），应对其违法特点（如含有不科学地表示产品功效的断言或者保证、夸大或虚构治疗功效等）进行专题性研究，以便为办案单位提供指导性意见。
（二）明确第三方平台责任
第三方平台是网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。尽管第三方平台不发布广告，仅为广告发布行为提供技术和渠道支持，但其身份特征决定了其与网店之间具有天然的制约关系。为保障平台长远健康发展、保护消费者的合法权益，第三方平台应履行以下责任：
1.准入审核责任。根据《网络交易管理办法》第二十三条的规定，第三方平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新，在其从事经营活动的主页面醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。
2.违法广告制止责任。《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定：“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。”笔者认为，以下三种情况属于第三方平台明知或应知的违法广告：一是由工商和市场监管部门等通知其广告违法或者进行提示告诫或者公示的，二是消费者组织、广告行业组织发出通知且有违法证据证明的，三是消费者举报特别集中且有足够违法证据支持的。
3.网店监督责任。根据《网络交易管理办法》第二十四条、第二十五条的规定，第三方平台经营者应当与申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者订立协议，明确双方在平台进入和退出、商品和服务质量安全保障、消费者权益保护等方面的权利、义务和责任；应当建立平台内交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等管理制度。为维护平台交易秩序，第三方平台应承担网店监督责任。第一，加强广告法律法规宣传，督促网店严格遵守《广告法》及《互联网广告管理暂行办法》等法律法规的规定。第二，加强违法广告预警，对网店涉嫌违法的广告进行预警提示，避免经营者因疏忽遭受处罚，同时维护平台形象。第三，加强执法配合。一是配合工商和市场监管部门调查相关案件的证据采集工作，二是配合工商和市场监管部门加强网店管理，例如以网店受到的行政处罚情况、涉及的投诉举报数量为参考指标对其进行管理，对违法情形严重的予以制约，对特别严重的应不再为其提供平台服务。
（三）促进监管合力整合
第三方平台广告类举报案件涉及商品种类极多，且举报内容往往与商品的性能、功能、质量、成分等相关，因此工商和市场监管部门要联合质监、食药监、卫计委等部门共同对其进行处理，并通过加强信息互通、联合执法、案件移转等方式强化监管合力。
1.完善信息互通机制。针对疑难举报，各部门可以共同协商解决方案，提升回函效率。同时，各部门应在各自职能范围内，对认定涉及医疗、药品、医疗器械、化妆品等特殊商品的虚假违法广告提供指导，便于执法人员有目的地调查取证。
2.完善执法联动机制。各部门要密切配合，发挥职能优势，开展广告联合执法，通过联合告诫、联合公告、联合检查、联合督察强化综合监管，实现对第三方平台网店广告的全方位监管，不断增强监管实效。
3.完善案件移转机制。明确职能分工和移转程序，移送的违法广告案件应按照有关规定，将案件移送函、案件调查报告或查处结果以及所调查的相关证据材料一并移交；根据查处违法广告案件的需要，及时协助办理出证手续，提高执法效率。